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  • 怎样保证仲裁员的独立性
    作者:郭晓文 文章来源:贸仲华南分会 更新时间:2007-4-4 9:46:48

       目 次  

    一、 仲裁员独立性的定义

      二、 仲裁员独立性的标准

      三、 保证仲裁员独立性的措施

     

      前 言

      “仲裁的全部价值在于仲裁员”,这是国际仲裁界广为人知的格言。1在临时仲裁(ad hoc arbitration)占主导地位的时代,仲裁员在实体裁决和仲裁程序两方面都拥有决定权并承担责任,当事人在仲裁争议中的命运,完全依赖于仲裁员对争议是非曲直的判断,仲裁员的立场、专业知识和道德水准成为决定仲裁好坏的关键。在机构仲裁(institutional arbitration)逐渐成为主流的今天,仲裁员仍然在实体裁决上发挥着决定性的作用,在程序方面也担负着重要职能,上述的格言并没有过时。

      按照公认的标准,好的仲裁应符合公平合理、快捷高效、费用较低等方面的要求。仲裁实践的经验证明,保证这些要求实现的关键,在于仲裁员的素质。一个合格的仲裁员应具有以下的素质:1、对于仲裁争议事项所涉领域具有丰富的专业知识和实践经验,并具备足够的法律知识和受过仲裁办案技能的训练;2、在仲裁中保持独立、公正的立场,平等地对待各方当事人,不但在实体裁决上作到公正,而且在仲裁程序的全过程都显示出公正性;3、应认真、勤勉地履行办案职责,对所办案件须投入足够的时间和精力,并保证较高的工作效率。只要做一下简单的对比分析,就可以看出,对好的仲裁的要求与合格仲裁员的素质条件是相关对应的。只有仲裁员保持独立、公正的立场,当事人才有可能获得公平的对待和公正的裁决;只有仲裁员具备相当的专业水准,裁决结果才有可能合理可行;只有仲裁员尽职尽责,勤勉认真,才有可能使仲裁过程快捷,节约当事人的时间和金钱。 对仲裁案件的当事人来说,上述的几个方面都是不可偏废的。比如,仲裁员只是强调裁决的公正性,而不注意保证审理效率,使裁决不必要地拖延,造成当事人时间和费用成本的加大,甚至可能使已经发生的损失扩大,在此情况下,即便裁决本身十分公平合理,它的实际价值已经大打折扣。这正应和了另一句名言:“迟到的公正等于不公正”。但对于全社会而言,仲裁的公正性始终是第一位的。在仲裁的终局性已被各国法律普遍接受的情况下,保证仲裁的公正性,是各国仲裁制度的共同目标,而要求仲裁员必须具备独立性,则是保证仲裁公正性的基本条件。3 对于我国的仲裁制度来说,由于其处于初级发展阶段,在国家整体法制环境尚未完善的背景下,保证仲裁员独立性的意义更加重要,因为它关乎社会公众对仲裁制度的信心。

      怎样才能保证仲裁员的独立性?这几乎是一个伴随着仲裁制度发展历史始终存在的问题,世界各国的仲裁实践和司法实践一直努力解决这一问题,但至今也没有完善的解决方案。因此在这篇论文中,也不可能对此给出令人满意的答案。本文的目的,是通过对各国仲裁法律和实践对解决这一问题已经作出的努力和成果进行概括和分析,试图描绘出一个解决问题方案的框架。为我国法律界今后更深入的理论研究和仲裁法律制度的改进,提供基本准备。本文以下的部分,将从独立性的定义、独立性的标准和保证独立性的措施这三个方面对文章的主题进行论述。

    一、仲裁员独立性的定义

      许多国家的法律和世界各国主要的仲裁机构的规则,都把独立性和公正性并列,作为对仲裁员的基本要求。4 但没有一个国家的成文法或仲裁机构的规则对独立性和公正性的概念直接给出定义。国际律师协会(International Bar Association)在其1987年制定的《国际仲裁员行为准则》(“Ethics of International Arbitrators”, 以下简称为IBA Ethics)中,采用了反向定义的方法,即对不公正和不具备独立性的仲裁员给出定义:“不公正的仲裁员在仲裁中偏向于一方当事人,或对争议事项存有偏见;不具备独立性的仲裁员与一方当事人之间,或与该当事人有密切关联的人之间存在某种关系。” 5 我国1994年制定的《中华人民共和国仲裁法》第34条,列举了四项仲裁员应予回避的情形:1、是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;2、与本案有利害关系;3、与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;4、私自会见当事人、代理人或者接受当事人、代理人的请客送礼的。显然,仲裁法所列举的四种情形属于IBA Ethics 对不具备独立性仲裁员定义的对象。或者可以说,我国仲裁法通过判定不具备独立性的仲裁员,用排除法对仲裁员的独立性给出了定义。

      一般情况下,人们在谈及仲裁的“公正性”和“独立性”这两个概念时,并没有对其进行严格的定义区分。所以,这两个概念在被使用时,其含义有时是相互涵盖或交叉的。但从仲裁实践中使用的倾向看,人们在谈论仲裁员的公正性时,往往注重的是裁决的结果和仲裁员对当事人的态度,而在谈论仲裁员的独立性时,往往注重的是仲裁员与当事人之间的关系是否会使其产生倾向性。值得注意是,与世界上其他主要仲裁机构不同,国际商会仲裁院在其历次修订的仲裁规则中,始终仅仅将仲裁员的独立性作为指定仲裁员的必备条件,而未同时提出对仲裁员公正性的要求。在国际商会1988年和1998年两次修改仲裁规则时,都有人提出建议:在规则中增加对仲裁员公正性的要求,与独立性的要求并列,作为指定仲裁员的条件。但在国际仲裁委员会6 会议辩论时受到反对。反对的意见认为,“公正性”这一概念更多地依赖于人的主观判断,无法对其给出令人满意的定义,对同一事情和行为是否公正的看法,往往因人而异,而相比之下,“独立性”属于可以用客观标准定义的概念,仲裁员是否具有独立性,可以用客观事实来衡量。7 因此,在国际商会的仲裁规则中,始终未把“公正性”要求与“独立性”的要求一道,作为指定仲裁员的原则。不提公正性,而只提独立性,这并不表示国际商会放弃对仲裁员公正性的要求,而是说明了国际商会仲裁的理念:只有强调和保证仲裁员的独立性,才能真正实现其公正性。

      把法官的独立性作为保证司法公正的基本条件,是各国司法制度普遍认可的原则。一个和当事人之间存在利害关系、或接受当事人请客送礼的法官,是很难做到公正审判的。中国民间千百年来传颂着若干“清官”大义灭亲的传说。其中最著名的莫过于“包拯铡包勉”的故事。包拯作为北宋时代的大清官,顶住亲情的压力和内心矛盾的痛苦,对其亲侄儿、罪不可赦的赃官包勉,依法审判,处以极刑。且不论故事的真实性如何,故事的广泛流传,说明民众对公正无私的“清官”的渴望。它同时也说明,即使如包拯这样的“青天”,面对同自己有亲密关系的审判对象,要作到公正办案亦有相当大的难度。按照现代司法审判的原则,如果出现相同的情形,包拯理应回避。因为他在这样的案件中不具备独立性。在有关包拯的另一个著名的办案故事“铡美案”中,包拯面对先是为攀龙附凤而抛弃糟糠之妻,后进而派凶杀亲灭口的当朝驸马陈世美,几乎丧失了依法办案的勇气,因为审判对象是皇帝的女婿,而皇帝可决定包拯的乌纱帽和生死。但包拯最终战胜了自我,将乌纱放置一旁,铡了陈世美。这后一个故事在某种意义上反映了当年中国老百姓在现世的绝望中,对“法律面前人人平等”理想的呐喊。但这一理想在封建制度中是无望实现的,因为包括“法官”在内的任何官僚在皇亲国戚面前都没有独立性。

      仲裁员应具备和法官相同的独立性,这一观点在许多国家的仲裁实践中都得到认同。8 考虑到仲裁的终局性这一特点,对仲裁员独立性的要求可说是对公正仲裁的主要保障手段。相对于司法而言,仲裁员独立性要求的另一重要意义还在于,仲裁员的产生方法和法官不同,仲裁员可由当事人自由选择指定,而法官则只能由法院指派。当事人愿意选择他们熟悉的人担任仲裁员,而与选定其一方当事人有某种关系的仲裁员也易于产生对该当事人的倾向性。如何消除或减少这种倾向性对仲裁的影响,以避免不公正裁决的发生,是各国仲裁制度共同面对的课题,而确定合理的仲裁员独立性标准,是这一课题中重要的内容。

    二、仲裁员独立性的标准

      仲裁员独立性的标准可由国家的法律(包括司法判例)、仲裁机构的规则和仲裁员道德规范确定。法律和仲裁规则对其管辖范围内仲裁案件中行使职能的仲裁员具有强制性的约束力,道德规范虽然并不能作为法律而被适用,或不能直接构成仲裁规则的组成部分,但它对法律和规则的解释有重要影响,因而也成为确定仲裁员独立性标准的组成部分。一个仲裁员是否具有独立性的判定,离不开对其所涉及仲裁案件和案件当事人有关情况关联性的分析。前面提到的我国仲裁法采用具体事实列举和归类定性相结合的方法,以判定不具备独立性的仲裁员,实际上已经确立了仲裁员独立性的标准。与中国的情况相反,大多数国家的成文法或仲裁机构的规则,并不直接规定仲裁员独立性的具体标准,而是由法院、仲裁机构或仲裁庭针对具体案件事实情况,按照其所认定的准则,判定仲裁员是否具备独立性。 从世界各国的司法和仲裁实践看,仲裁员独立性标准,主要通过对两方面事实的考察而确定:一、仲裁员与当事人之间,或与争议事项本身,存在某种关系,该种关系可能会导致该仲裁员产生倾向性;二、由于仲裁员的某种行为,使其在仲裁中的中立立场产生疑问,并由此可能导致其不能平等地对待各方当事人。我国仲裁法第34条所列举的仲裁员必须回避的第1、2、3项情况,属于上述的第一类事实,其列举的第4项情况,则属于上述的第二类事实。如果进一步分析,我们会看到,仲裁员与争议事项存在的某种利害关系最终会形成和某一方当事人之间的利害关系。因此,我们可以把衡量仲裁员独立性标准的内容简化为两点:1、仲裁员和当事人之间的关系。2、仲裁员的行为。

      (一) 仲裁员和当事人之间的关系

      在这一部分,我们需要讨论的问题是,什么样的关系可以令仲裁员对某一方当事人丧失独立性,或者更确切地说,什么样的关系可以令社会公众对仲裁员的独立性发生怀疑。按照通行的仲裁理论,仲裁员参与仲裁案件审理乃是基于当事人的委托,当事人通过仲裁协议的订立、将争议提交仲裁和指定仲裁员(包括委托指定)的行为,相当于同仲裁员之间形成了委托合同关系。9 这种委托关系是仲裁员和各方当事人之间共同建立的。由此,仲裁员获得仲裁的权力,同时也对各方当事人承担了相应的义务,其中最重要的义务之一,是公平地对待各方当事人。除此之外,仲裁员和当事人之间不应该存在其他可能对其行使仲裁权力产生影响的关系。按照我国仲裁法的分类方法,影响仲裁员独立性的关系分别为:与当事人或代理人的亲属关系;与案件的利害关系;与当事人或代理人之间其他可影响公正仲裁的关系。而IBA Ethics 则将其划分为:与当事人或重要证人之间任何现存的直接或间接的商业关系;过去的商业关系,但其性质或程度足以影响仲裁员对案件的判断;持续存在的、且有实质意义的(Substantial)社会或职业关系。10 两种分类方法都有各自的道理。在这里,我们且按仲裁法的分类方法进行分析。

      A.亲属关系

      按照通常的理解,亲属关系包括血亲关系和姻亲关系,血亲和姻亲又可进一步分为近亲和远亲。仲裁法仅用“近亲属”一词界定。何谓“近亲属”,仲裁法本身没有说明。在我国某地仲裁委员会受理的一个案件中,仲裁申请人在仲裁员名册中选定了A先生为仲裁员。被申请人在开庭前发现A先生系申请人的法律顾问,遂向仲裁委员会提出A先生回避的要求。A先生承认其在另一诉讼案件中担任了申请人的代理人,同意回避。按照仲裁规则,申请人又选定B先生替换A先生作为仲裁员。在第二次开庭时,A先生又作为申请人的代理人出庭。开庭后被申请人进行了调查,发现A先生与B先生是“连襟”11,再次提出回避要求。“连襟”关系是否为近亲属?用法律语言表述,“连襟”属于“配偶血亲的配偶”。由于文化传统的不同,许多国家的法律不承认“连襟”为亲属关系,而我国历代礼制和法律都承认其为姻亲。12 但我国古代的亲属制度以男系为本位,亲属分为宗亲、夫妻、外亲和妻亲四等,“连襟”属于妻亲,为末等亲。而根据男女平等原则的现代亲属制度,“连襟”属三代以内姻亲,应为近亲属。如果按照IBA Ethics 的分类,该“连襟”关系亦可归为有实质意义的社会关系。所以,“连襟”关系应属于不具备独立性而须回避的范围。

      值得注意的是,最高人民法院于2000年1月31日发布的《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》中,对审判人员和当事人、审判人员和当事人代理人的关系采取了相区别的回避标准。该《规定》第一条(一)项规定:“是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的”;而第一条(四)项中规定:“与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的。”13 显然,最高人民法院认为,对审判人员与当事人代理人之间关系的限制标准可以低于对审判人员与当事人关系的要求,审判人员对于家庭成员以外的近亲属作为代理人的可以不予回避。相比之下,我国仲裁法和IBA Ethics都把仲裁员与当事人和仲裁员与当事人代理人的关系放在同等重要的位置考虑。笔者认为,从我国民事和刑事诉讼的实践及发展趋势来看,诉讼代理人(主要是律师)在诉讼中的作用越来越重要。由于律师的职业化和商业化,诉讼的结果即当事人的胜败,对诉讼代理人有着直接的利害关系。因此,对审判人员与当事人的关系和与当事人代理人关系的区别对待,或者对审判人员与代理人关系的低标准要求,不利于保证法官的独立性。近年来,一些法院审判人员(特别是担任领导职务的人员)的亲属利用“近水楼台先得月”的优势,包揽诉讼代理业务,已渐成风气,相信最高人民法院出台上述《规定》的目的之一,就是为了遏制这种不良风气的蔓延。 但《规定》将对诉讼代理人回避的范围局限于代理人为审判人员的配偶、父母、子女和同胞兄弟姐妹,显得过于宽松。在一个法治社会中,法官是维护法律权威的中坚力量,法官应成为保持司法独立的楷模。仲裁员在仲裁中应具备同法官在司法审判中相同的独立性,法官没有理由反而适用低于仲裁员的独立性标准。

      B.利害关系(或利益关系)。

      这里所说的利害关系,是指仲裁员与某一方当事人之间存在利益相同或利益相对抗的关系,或是指仲裁案件当事人胜诉或败诉的结果会影响到仲裁员自身的利益,因而使仲裁员同某一方当事人之间产生了利益的关联。IBA Ethics 所说的商业关系,是现代社会中最主要的利益关系。但是否所有的利益关系(不论轻重程度)都应作为影响仲裁员独立性的因素来考虑,还是应根据利益关联的性质和大小,区别判断?假设在一个上市公司与另一家公司的房地产买卖仲裁争议案件中,某一被指定的仲裁员恰巧刚刚购买了该上市公司价值十万美元的股票。毫无疑问,该仲裁员会被认为与上市公司存在利益关联而不具备独立性,因为如果上市公司败诉,而败诉消息被披露,会影响该仲裁员持有股票的价值。但是,如果该仲裁员手中股票的价值仅有一百美元,而该仲裁员又是一个年薪十万美元的教授,相比之下,股票的利益十分微小,是否还应该作为影响独立性的因素考虑?按照IBA Ethics 的观点,仲裁员对于现存的任何利益关系,不论其程度大小,均应作为可能影响独立性的事项予以披露,而对于过去发生的利益关系,如果属于微不足道的事项,则无须披露。14 因此,按照IBA Ethics 的标准,持有价值一百美元股票的问题,也可能成为影响仲裁员独立性的因素。但过去发生的利益关系的大小、轻重又如何衡量?北京市仲裁委员会在其仲裁规则中规定,曾任当事人的法律顾问且离任不满两年的仲裁员应予回避。15显然,两年时间在这里被认为是足以摆脱利益关系影响的重要因素。在著名的COMMONWEALTH CORP. v. CONTINENTAL CASUALTY CO. 一案中,仲裁案中的败诉方以该案仲裁庭中的第三名仲裁员曾经与胜诉一方当事人有密切的商业关系而未事先披露为由,要求美国联邦法院撤销仲裁裁决。该仲裁员的职业是建筑咨询工程师,仲裁胜诉方曾是他的咨询客户。他们之间的建筑咨询业务关系断续地进行了四、五年,咨询内容均为较小的事项,累计咨询收费共为12,000美元,且该咨询关系已在仲裁开始之前停止了一年。美国联邦地方法院认为仲裁裁决是在三位仲裁员意见一致的情况下作出的,裁决是公正的,因而拒绝了该撤销裁决申请。败诉一方上诉到联邦第一上诉巡回法院,再次被上诉法院驳回。上诉法院法官在判决中认为,该名仲裁员在过去的对胜诉方咨询服务中所收取的费用,在他业务收入仅占很小的部分,不应该作为利益关系考虑。败诉一方又坚持向联邦最高法院申诉,最高法院支持了申诉的理由, 认为该第三名仲裁员应具备和法官相同的中立立场,而该仲裁员与胜诉一方当事人过去的商业关系是实质性的,因此他在仲裁中已不具备中立立场。最高法院以该第三名仲裁员不具备中立性,从而违背了美国联邦仲裁法的原则为由,最终判决撤销了仲裁裁决。16 从以上美国联邦法院法官的不同意见中可以看到,对过去利益关系的大小、轻重及其性质的判别,很难适用一个统一的标准。但联邦法院法官们在衡量该仲裁员与当事人的利益关系时,都把这一利益关系与其他因素相结合而考虑。联邦地方法院法官考虑了该案仲裁裁决是三位仲裁员一致作出的情况,这种过去的利益关系实际上对该仲裁员的裁决意见没有发生倾向性影响;上诉法院法官考虑了该第三名仲裁员的收入水平情况,与其收入水平相比该仲裁员从当事人收取的咨询费是微不足道的;最高法院大法官则考虑了该第三名仲裁员产生方式的性质,他不是由某一方当事人指定的仲裁员,而是由其他两名被指定的仲裁员共同推选的第三名仲裁员。按照美国司法界占主流的仲裁理念,当事人单方指定的仲裁员(party-appointed arbitrator)无须具备完全的独立性,而第三名仲裁员属于“中立仲裁员”(neutral arbitrator),应具备与法官相同的独立性。17

      以上所举的案例均为与仲裁员之间发生的直接的利益关系。那么间接的利益关系又如何衡量呢?按照IBA Ethics 的规定,任何现存的间接利益关系都应视为影响仲裁员独立性的因素,例如当事人与仲裁员家庭成员之间的关系,当事人与仲裁员公司(包括律师事务所)或其他生意合伙人之间的关系。18 从具体个案来看,在各国的司法实践中,对仲裁员与当事人间接利益关系的容忍程度和界限差异很大。总体上来说,欧洲大陆国家比英美法系国家对此采取更为明确的司法政策。瑞士最高法院在1966年10月26日作出的一项判决中,对仲裁员与当事人之间的间接利益关系是否成为影响其独立性的因素,作出了肯定地回答。在该仲裁案中,巴西的ORBIS公司和波兰的一家外贸公司-CENTROZAP公司就货物买卖合同的履行发生了争议。按照合同中的仲裁条款,仲裁在瑞士的苏黎世进行。ORBIS指定了一位瑞士法官作为仲裁员, CENTROZAP指定了一位波兰律师作为仲裁员。CENTROZAP 经调查发现,ORBIS 聘请了苏黎世当地的一家律师事务所为其承办该仲裁案件,而那位瑞士法官的太太正是受雇于该律师事务所的律师助理。CENTROZAP遂之要求该仲裁员回避。但该仲裁员认为这种关系不会影响其公正仲裁的立场,拒绝回避。CENTROZAP向法院起诉,要求撤换该仲裁员。该项争议最终交由瑞士最高法院作出决定。瑞士最高法院在判决中认为,该仲裁员的太太受雇的律师事务所在仲裁案中代理了一方当事人这一事实,使该仲裁员在仲裁中的独立性得不到完全的和可靠的保证,因而,该仲裁员不适合在仲裁案中担任仲裁员。19 法国最高法院在1974年2月20日作出的一项关于撤销国际商会仲裁院裁决的判决中,确立了相同的原则。该仲裁案中的败诉方当事人在裁决作出后得知,胜诉方当事人指定的仲裁员担任了一家商业银行的顾问,而该商业银行则是胜诉方当事人的主要贷款银行。该名仲裁员和指定他的胜诉方当事人在仲裁过程中始终没有披露这一利益关系。法国最高法院判决称,该名仲裁员与指定他的当事人所存在的间接利益关系,以及没有主动披露的行为,已经令其不具备独立性,由此,仲裁裁决缺少公正的基础,应予撤销。20

      C.其他影响仲裁员独立性的关系

      除了上述的亲属关系和利害关系之外,还有哪些关系会影响仲裁员的独立性,我国仲裁法没有具体说明。IBA Ethics 则将其概括为两个方面:社会关系和职业关系。按照IBA Ethics 的观点,不同于商业利益关系,只有持续存在的、实质性的社会关系和职业关系才会对仲裁员的独立性发生影响。社会关系涉及的范围是十分广泛的,职业关系也有不同的种类。IBA Ethics 用“持续存在”和“实质性”的两个限制界定,目的是为了排除许多不重要的或对仲裁员作出独立裁决不会发生影响的关系。在中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁员名册中,相当数量的仲裁员在大学中担任法学教授。 这些教授的学生中的许多人毕业后投身于律师行业。当他们代理在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁的案件时,首先要做的重要事情是为当事人在名册中选定一个合适的仲裁员,这时,除非另有更理想的人选,他们会很自然地选择他们所熟悉的过去的老师。曾有当事人针对这种师生关系提出仲裁员回避请求。在一般情况下,以此为由的回避申请不会被接受。过去的师生关系不属于持续存在的社会关系。如果学生和老师在毕业后从事了业务或其他方面的合作,发展了新的关系,则不能仅以师生关系衡量。那么,现存的师生关系又如何对待呢?现存的师生关系亦不能简单地一概而论。一个因面对上百名学生讲课而形成的一般师生关系,与因指导二、三名研究生而联系密切所形成的师生关系显然是不同的(笔者并非建议所有研究生和导师的关系均属应回避行列)。在此,须用“实质性”的尺度衡量。然而,“实质性”也是个抽象的标准,什么样的关系属于“实质性”或非“实质性”,只能在具体案件中结合其他情形判定。在中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会受理的一个仲裁案件中,某大学的L教授被申请仲裁的一方当事人指定为仲裁员,而该当事人的代理人是这位教授同一所大学的教师。仲裁案中的被申请人对此提出异议,认为对方当事人代理人和L教授的同事关系已经构成了其自行回避的理由,建议L教授自行回避,否则将考虑申请回避。秘书处把当事人的意见转达给L教授,请他自己斟酌决定是否自行回避。L教授得知这一情况后,同意自行回避。他在请求自行回避的信中称,虽然他和仲裁申请人的代理人仅为一般同事关系,除了在同一所大学共事外,没有任何私人交往,不属于《仲裁规则》第28条规定的应该回避的情形,但考虑到当事人对此种关系的顾虑,为了保证当事人对仲裁庭公正性的信心,他自愿退出,不担任本案仲裁员。21 这位教授与他的大学同事之间的关系,属于职业关系,是否具有“实质性”,必须结合其他具体情况判定。如果该大学有数千名教师,他们又分属不同的院系,没有直接的工作交往,就很难说是具有“实质性”的职业关系。如果他们同在一个教研室共事,有较为紧密的工作关系;或者该名教授的同事同时担任了行政管理职务,这种职务对教授来说可能具有影响力,则就成为“实质性”的关系。但对当事人来说,同事关系足以令其对该仲裁员的独立性产生怀疑,不应要求他对这种关系的具体情况再行调查和区别判断。中国国际经济贸易仲裁委员会的《仲裁规则》和《仲裁员守则》对同事关系是否构成回避事由没有具体规定。北京市仲裁委员会在其《仲裁规则》中明确规定,仲裁员“与当事人或其代理人在同一单位工作,或者曾在同一单位工作且离开不满两年的”,应予回避。22 如果面对具体的案件,对“同一单位”的理解可能会有分歧,但北京仲裁委员会的《仲裁规则》显然对同事关系采取了较为严格的态度。

      我们每一个人都生活在各种各样的社会关系之中,除了家庭亲属关系和经济利益关系之外,朋友关系、同学关系、同乡关系、师生关系、同事关系等等,都会对我们的生活和职业发生影响,那些关系影响力较大,那些影响力较小,或那些是“实质性”的,那些是“非实质性”的,须依具体情况而论。对于作为个体的仲裁员的独立性影响而言,由于仲裁员个人品性素质的差异,同样性质的关系,对张三可能具有较大的影响力,而对李四来说则可能没有多大作用。但作为普遍适用的仲裁员道德规范,只能按照社会上多数人的看法设定统一的独立性标准。这里所遇到的困难是,在相当多的情况下,对某些具体的社会关系是否影响仲裁员的独立性,难以形成一致的意见。为了解决这一矛盾,许多国家的法律和仲裁机构的规则规定了仲裁员预先披露可能影响独立性的事实的制度,以是否预先披露作为一个重要衡量标准。前述的那位教授,在考虑了当事人的疑虑后,作出了自行回避选择,避免了必须由仲裁委员会决定是否回避的尴尬局面,乃是明智之举。但假如这位教授在接受担任该案仲裁员之前,主动向仲裁委员会和当事人披露他和选定方当事人代理人的同事关系,并同时声明该种关系对其在仲裁中的独立性没有影响,当事人可能就此消除了疑虑。遗憾的是,我国仲裁法并没有设立仲裁员披露制度,而包括中国国际经济贸易仲裁委员会在内的国内仲裁机构的规则,都没有建立真正的披露程序。关于仲裁员披露制度,将在下文中详细讨论。

      (二)仲裁员的行为

      这里所要讨论的问题,是仲裁员在被指定审理仲裁案件之前或之后所做的某些行为,使其独立性受到影响,或令人对其独立性产生疑问,因而须以法律和道德规范界定和排除这些行为。我国仲裁法在第34条规定,仲裁员有“私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的”行为的必须回避。仲裁法第58条中,把“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的”,作为人民法院撤销仲裁裁决的条件之一。毫无疑问,仲裁法规定的上述行为,均属于仲裁员丧失独立性的严重的行为表现。但实践证明,这些列举的行为,尚不能涵盖仲裁员其他一些虽然表现程度较轻,但同样影响其独立性的行为。根据各国的仲裁和司法实践,我们可以将其划分为以下几种。

      1、事先咨询

      不少当事人都希望在选定仲裁员之前,了解他们对所涉仲裁争议是非曲直的看法和对仲裁结果的预测。有些当事人进而还要求仲裁员的候选人向他们提供应如何提出仲裁请求或答辩的咨询意见。当事人这样做的目的,或者是为了选择支持其立场的仲裁员,或者是为了争取在仲裁中多几分把握胜诉。如果被选定的仲裁员接受了当事人的要求,会令他从仲裁开始时就在只听一面之辞的情况下对双方的争议有了先入为主的看法。更有甚者,被选定的仲裁员在自觉或非自觉的情况下,踏上了一方当事人的战车,实际上担当了仲裁员和当事人代理人的双重角色。这样做的结果,使仲裁员对选定他的当事人具有了预先的倾向性,对令一方当事人形成了不公平的关系。因此,世界各国许多仲裁机构都禁止仲裁员向当事人就案件提供事先咨询。例如,中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会《仲裁员守则》第3条规定:“仲裁员名册中的任何人事先与一方当事人讨论过案件的,或提出过咨询意见的,不得担任该案仲裁员”,北京仲裁委员会在其仲裁规则和仲裁员守则中同时都规定,仲裁员“对于承办的案件事先提供过咨询的”应予回避。23

      法国最高法院在1972年4月13日作出的一项终审判决中,支持了巴黎上诉法院撤销一个本地仲裁裁决的判决。在该案中,Urys 夫妇和巴黎当地一家大型百货公司Galeries Lafayette发生仲裁争议。按照双方签署的仲裁文件,Urys 指定了X先生作为仲裁员,Galeries Lafayette 指定了Y先生为仲裁员,该两位被指定的仲裁员又推选了第三名仲裁员,组成了仲裁庭。仲裁裁决于1966年作出,裁决Urys胜诉。Galeries Lafayette 在裁决后经调查发现,X先生在被指定为仲裁员之前,向Urys提供了对该案的咨询意见,并表示Urys 有把握获得胜诉。巴黎上诉法院和法国最高法院都认为,X先生向当事人提供咨询的行为,以令其在该仲裁案中丧失了独立性,裁决已经缺少公平的基础。24

      虽然法律和仲裁规则不允许仲裁员事先对当事人就案件实体争议提供咨询意见,但并没有也不应该禁止当事人和仲裁员候选人之间在其他方面正当的信息沟通。既然仲裁制度把当事人自主选择仲裁员作为一项基本原则,就应该允许当事人了解仲裁员候选人的专业经验、在该案中是否具备独立性、是否愿意和有足够时间参与案件审理等情况。当事人以机构仲裁的方式解决争议时,可以通过仲裁机构获得有关的信息。但仲裁机构提供的信息往往是不足够的。例如,我国很多仲裁机构所仲裁员名册中仅提供了仲裁员的姓名、国籍和职业或专业头衔,至多还标明了仲裁员的专业领域,但没有专业或职业简历的介绍,而后者却经常是当事人希望了解的情况。曾有一位律师在仲裁庭开庭后向笔者抱怨道,他代表当事人在仲裁员名册上选择了一位头衔为教授的仲裁员,但没有想到该教授并没有其在名册上所标明专业领域的实际经验。因为名册上没有简历介绍,也无从得知该教授专业履历的实际情况。与中国的情况不同,世界各国主要仲裁机构大都没有设立固定的仲裁员名册,有些仲裁机构即便设立了仲裁员名册,也允许当事人在名册以外选择仲裁员。在此情况下,更应该允许当事人直接向仲裁员候选人了解一些必要的情况。一般来说,这种为了解情况而进行的事先的沟通都发生在当事人与其打算指定的仲裁员之间,当事人与首席仲裁员的事先沟通则被认为是不必要的。如美国仲裁协会的《国际仲裁规则》第7条第2款明确禁止当事人或其代理人与首席仲裁员候选人之间的单方联络。

      为区别不当的事先咨询和正当和必要的信息沟通,《世界知识产权组织仲裁规则》对此作出专门规定:“除非是为了与仲裁员候选人讨论他是否具有审理仲裁争议的资质和所能够提供的有效办案时间,以及是否具备相对于当事人的独立性,任何当事人或当事人的代理人都不应与仲裁员的候选人进行单方面的通讯。”25 美国仲裁协会的《国际仲裁规则》中也有相同的规定,而且更加详尽。26 IBA Ethics 第5.1条把单方当事人和仲裁员候选人讨论事项的内容进一步限定为:该仲裁员候选人是否“适合并有可能接受仲裁员的指定,但不得涉及案件的实体”。

      但如果从现实的角度看待这一问题,就会发现,IBA Ethics要求在当事人与仲裁员候选人在通讯时完全避免讨论案件的实体问题,是不切实际的。如果要使仲裁员候选人知道他自己是否适合和是否有足够的时间担任某一具体案件的仲裁员,当事人必须向他介绍争议的基本性质和案情的复杂程度,仲裁员候选人也有必要了解争议的要点以及可能涉及的专业领域。笔者认为,可以在允许仲裁员候选人向当事人了解案件实体情况和禁止仲裁员候选人向当事人提供咨询这两者之间划分一条界限。一个有经验和自律的仲裁员候选人不会在当事人介绍案情后,向当事人表明自己对案件是非的观点和争议双方胜负的判断,因为这样做等于提供了咨询,而且在片面听取一方当事人陈诉的情况下得出的判断往往是不可靠的。不容否认,当事人对于了解仲裁员的观点和倾向具有强烈的欲望。面对这种情况,仲裁员必须保持自律,而且应充分认识到,轻易发表观点很容易令自己在此后的仲裁中处于尴尬境地。

      2、私下或单独会见当事人和接受当事人的请客送礼

      这是我国仲裁法第34条(4)款中规定的仲裁员必须回避的情形之一。显然,私下会见当事人(包括代理人)和接受当事人请客送礼,可以是相互独立的、而且是不同性质的两种行为,后一种行为的严重者可以构成受贿罪。所以,我们应该分开讨论这两种行为。

      何谓“私下”会见,仲裁法没有具体说明。参考最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第2条(1)项中的表述:“未经批准,私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的。”27看来,仲裁法所指的“私下”,应理解为某一仲裁员背着仲裁庭的其他成员或仲裁机构的程序管理人员,以隐蔽的方式会见一方当事人。中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会的《仲裁员守则》中,对此采取了另一种表述:“仲裁员在任职期间不得收受当事人的馈赠,不得与一方当事人单独会见讨论有关案件的情况或接受有关案件的材料,在调解过程中仲裁庭决定仲裁员与一方当事人单独会见的除外。”在这里“私下会见”变成了“单独会见”,可以理解为既包括仲裁法所指的情况,也包括数名仲裁员在其他当事人不在场的情况下单独会见一方当事人的情形。“私下会见”往往令人感到有不可告人的内容,“单独会见”强调的是对其他当事人的不公平。无论是那一种情形,都在仲裁员和某一方当事人之间形成了对于其他当事人不平等的关系。由此,仲裁员的独立性则受到怀疑。值得一提的是,在我国长期的司法实践中,审判人员非“私下”地单独会见一方当事人并不受到禁止,而且是了解案情和调查证据的常用方法。这种办案习惯的形成也深受调解和审判不分传统的影响。近年来,随着对外开放和司法改革的推进,法官单独会见当事人做法受到质疑。因为这样的做法一方面容易使法官偏听偏信,也等于剥夺了令一方当事人当场答辩的权利,有损于法官的中立性;令一方面,单独会见可以成为私下会见的合法形式,权钱交易和司法腐败由此而生。由此,法院在改革中重视庭审的主导作用,强调“有理说在庭上”、“有证质在庭上”。但从制度层面来看,我国法院尚未禁止法官单独会见当事人(即经批准可以私下会见当事人)。

      和中国的情况相近,大多数国家的法律都不允许仲裁员私下或单独会见当事人。但在美国,由于受对“单方指定的仲裁员”与“中立的仲裁员”区别看待的传统的影响,无论是在联邦法院或是在各州法院,对此问题采取的司法政策往往是不确定和相互矛盾的。在Metropolitan Property and Casualty Ins. Co. v. J. C. Penney Casualty Ins. Co. 一案中,康涅狄格州的地方联邦法院应仲裁当事人的请求,撤销了三人仲裁庭中一名仲裁员,不准他继续参加仲裁审理。在该案中,该名仲裁员单独会见了指定他的一方当事人的代表,并与其一道讨论了案件的实体问题。28 而在Sunkist Softdrinks v. Sunkist Growers 一案中,联邦第三上诉巡回法院则采取了截然相反的态度。在该案中,一名仲裁员不但多次单独参加指定他的一方当事人的开庭准备会议,而且还协助该方当事人选择顾问和专家证人,对准备专家证人证言调查问题表提供咨询意见。另一方当事人以此为由请求法院撤销该仲裁员的职务。但联邦上诉法院驳回了当事人的请求,而且认为,该名仲裁员的行为,作为“单方指定的仲裁员”,不但是无可非议的,而且是很平常的事。29 上述两个案件涉及的都是美国国内的仲裁。考虑到IBA Ethics 的广泛影响力,美国法院在处理因国际仲裁中发生的类似问题时,是否会采用国际上普遍认可的独立性标准来衡量仲裁员的行为,而放弃“单方指定的仲裁员”的美国尺度呢?到目前为止,尚未能看到权威性的结论。不过,从美国仲裁协会在其《商事仲裁规则》和《国际仲裁规则》中对仲裁员采取的相区别的独立性标准的情况来看,这种倾向确实是存在的。30

      对于仲裁员接受当事人的请客送礼,没有一个国家的法律会容许。即便是在对“单方指定的仲裁员”与指定其当事人的特殊关系采取宽容态度的美国,联邦仲裁法也禁止“以贿赂,欺诈或其他不良手段取得的仲裁裁决”。31 对请客送礼的方式不应拘泥于字面的理解。最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》中,列举了几种方式的请客送礼:接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益,或者要求当事人及其委托的人报销费用的;接受本案当事人及其委托的人的宴请,或者参加由其支付费用的各项活动的;向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品,或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。32 上述规定的内容乃是在防范司法腐败实践中总结出来的经验事例。《北京仲裁委员会仲裁员守则》第7条2款(4)项中还列举了另一种接受请客送礼的方式,即“因介绍案件收受好处的”。这里所谓的“好处”,往往是被介绍代理仲裁案件的律师馈送的。在实际生活中,请客送礼的方式多种多样,并不局限于上述的列举。在Air Corporation Employees’Union vs. D. V. Vyas一案中,印度孟买高等法院因一仲裁案中的首席仲裁员接受当事人馈赠的行为,撤销了仲裁裁决。该仲裁争议发生在印度政府控股的印度航空公司(Air-India)和该公司的工会之间,一位孟买高等法院的退休法官被指定为仲裁庭的首席仲裁员。在未事先通知工会,也未获得工会事后同意的情况下,印度航空公司向该位首席仲裁员赠送了两张该公司从孟买飞往纽约的首航机票,邀请他及其夫人参加首航庆祝仪式。该位首席仲裁员将其作为一项荣誉,欣然接受了赠票,偕同夫人飞往纽约参加了首航仪式。孟买高等法院指出,撤销裁决并非因为仲裁裁决本身存在问题,而是因为这位首席仲裁员偕同夫人接受一方当事人招待的行为,已经令其失去了在该仲裁案中担任仲裁员的资格。33 孟买高等法院在判词中还引用了英国前首席大法官Heward爵士在关于Sussex大法官回避一案判词中的著名论述:“司法公正不仅应切实实现,而且其实现过程应是明显的和无可置疑的。”34 Heward 爵士这一论述深刻地阐明了法官的独立性行为对司法公正的意义。它同样适用于仲裁员独立性的意义。

    (三)保证仲裁员独立性的措施

      一般而言,保证仲裁员独立性的措施可以包括多方面的内容,如在立法上和仲裁规则中确立仲裁员独立性要求的基本原则,和以制定仲裁员道德规范的方式在仲裁员中建立以独立性为自律准则的理念,等等。这里所论及的保证仲裁员独立性的措施,着重于在仲裁程序中如何避免不具备独立性的仲裁员参加仲裁审理,或将其排除于仲裁庭之外。我们可以把这些“程序措施”划分为四个部分:1、披露(包括声明);2、禁止单方通讯;3、回避和撤销;4、排除有“预先倾向性”的仲裁员。

      (一) 仲裁员自行披露

      披露作为保证仲裁员独立性程序措施,在很多国家是作为仲裁员的义务被规定于法律(包括英美法系国家的法院判例)和仲裁规则中的,但我国仲裁法对此没有规定。关于披露制度的原则,联合国《国际商事仲裁示范法》的规定最具代表性:“当某人被询及其接受指定为仲裁员的可能性时,他应披露任何可能对其公正性和独立性引起合理怀疑的情事。仲裁员应自其接受指定时起,并在全部的仲裁程序中,毫不迟误地向各方当事人披露任何上述的情事,除非他已经将这些情事告知了各方当事人。”35 这说明,披露是仲裁员在接受指定之前就须承担的义务,而且贯穿了仲裁的全过程。各国的仲裁机构大都在规则中规定了仲裁员披露的程序。与此同时,少数仲裁机构在其规则中还规定了仲裁员声明的义务,例如国际商会仲裁院和伦敦国际仲裁院。声明是指仲裁员在接受指定时所签署的、保证其在仲裁案件中具备独立性和承诺履行职责的文件,该文件内容一般是由仲裁机构统一制定的。下面是一个中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员接受指定声明书的格式范本:“本人确知,仲裁员虽然由当事人指定而参加案件审理,但并不代表任何一方当事人的利益。仲裁员应勤勉、高效地为当事人妥善解决争议,并且毫不偏袒,始终如一。本人在收到有关××仲裁案的仲裁员指定通知前未向本案件的任何一方当事人或代理人就争议发表过自己的意见,与本案的任何一方当事人或代理人无亲戚或密切的工作或职业关系,与本案的结果无私人或职业上的利害关系。在本案仲裁程序中,本人愿意保证办案时间,遵守裁决期限的规定,遵守仲裁规则和仲裁员守则的规定。特此声明。”应该说明的是,签署上述说明书,并不是中国国际经济贸易仲裁委员会在其《仲裁规则》和《仲裁员守则》中规定的仲裁员须履行的义务,而是一项向仲裁员提出的“建议”。也就是说,仲裁员在接受指定时如果没有签署该说明书,并不影响其履行职责。到目前为止,除了北京仲裁委员会之外,我国国内其他仲裁机构尚没有在规则中规定仲裁员在接受指定时签署独立性声明的义务。

      让我们看一下国际商会仲裁院的做法,其仲裁规则第7章第2条规定:“在仲裁院作出任命或确认前,候选仲裁员须签署一份独立性声明,并以书面方式向秘书处披露任何可能令当事人看来对其独立性产生疑问的情事。秘书处应将上述的披

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