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  • 略谈两岸仲裁立法的区别
    作者:王利明 文章来源:贸仲北京总会 更新时间:2007-4-4 17:39:14

       

             随着中国大陆改革开放政策的实施,海峡两岸的民间投资、贸易等往来的不断发展,由此也不可避免地发生了一些民商事纠纷。如何妥善地解决这些纠纷,可以说是两岸共同关注的问题。目前由于两岸政治上的对立,一国内的两个“法域”的各自存在,因此就需要找到适合于解决两岸纠纷的方式。

    就两岸间产生的民商事纠纷而言,在目前的情形下,仲裁的方式的确具有诉讼、调解所不可比拟的优点。一方面,以诉讼方式来解决显然缺乏相应的政治基础和统一的司法机构。而且由于目前两岸系不同的“法域”,诉讼就不可避免地产生管辖权争议等问题。而仲裁处理案件基于当事人双方的协议,自愿接受仲裁机关的管辖,不存在管辖权的争议问题。还应看到,较之于程序复杂、欠缺弹性的诉讼程序而言,仲裁方式实行一审终结更能迅速解决纠纷。这在目前两岸尚未实行“三通”、经贸纠纷须迅速解决的情况下是可行的。此外,仲裁由具有专业知识的专家裁决,仲裁适用的法律可由当事人自由选定等特点,使得仲裁更容易为当事人双方所共同接受。另一方面,就调解而言,单纯的调解方式同样难以满足现实的需要。有人建议,可以在两岸间设立一个“调解中心”,采用调解方式来解决两岸间的争议。我们认为,单纯的调解方式如不与仲裁相结合,并无拘束力,缺乏强制性。正因为这些原因,在两岸政治对立的情况下,当事人对调解能否妥善地解决纠纷也难以有足够多的信心。更重要的是,调解不成再进行仲裁或诉讼,费用昂贵,时间拖延,因此是不可以操作的。因此,海峡两岸的工商界和法律界在交流中所达成的基本共识是:在海峡两岸政治阻隔的状态下,民间仲裁的方式是解决两案之间的经贸纠纷最好的途径。[1]

    由此可见,在现有的情况下,我们很难找到比仲裁更有利于解决两岸间民商事纠纷的方式。当然,我们也必须看到,两岸的仲裁制度有着各自不同的发展历史,台湾地区于1961年公布了《商务仲裁条例》,以后于1982年、1986年两度予以修正。1998年台湾地区在《商务仲裁条例》基础上颁布了《仲裁法》,使台湾地区的仲裁规则得以体系化。大陆在1994年制定《仲裁法》之前,有关仲裁的规则是比较散乱的,仲裁的原则也不统一。自《仲裁法》颁布以后,仲裁制度才得以完善。两岸的仲裁存在诸多差异,这在所难免。这些差异的存在使得通过仲裁方式解决两岸争议也会形成一些障碍。

    具体而言,两岸仲裁法的区别主要体现在如下几点:

    一、关于仲裁主体和仲裁事项范围的界定

    根据《中华人民共和国仲裁法》第2条和第3条的规定,仲裁主体范围是平等主体的公民、法人和其他组织,仲裁事项的范围作出限定于合同纠纷和其他财产权益纠纷,即不包括“婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议”。对于该规定在法律上仍然有如下值得探讨之处:一方面,关于“其他财产权益”纠纷。在立法上没有明确界定。总体上来说,“财产权益”纠纷正越来越多地作为仲裁标的。现在也有许多学者建议,如有关商标侵权问题、证券纠纷也应当仲裁,可见“财产权益”的范围正在扩大,为此需要在法律上予以进一步界定。另一方面,关于婚姻、扶养等涉及人身内容的民事案件,是否完全不适宜仲裁,也值得探讨。在婚姻、扶养等案件中也可能会涉及财产权益纠纷,如离婚后夫妻财产的分割、赡养费的支付等,如果当事人自愿提请仲裁,也应当作为财产权益纠纷提请仲裁。我认为,关键要看这些案件是否具有可仲裁性,适宜仲裁。

    相比较而言,台湾地区仲裁法规定的仲裁事项范围似乎更为宽泛。依据台湾地区《仲裁商务条例》第1条,仲裁处理范围仅限于“有关商务上现在或将来之争议”。所谓“商务上”包括合同与非合同一切商事性质的事项,如贸易、租赁、承揽、运输、投资、合伙、代理、侵权、不正当竞争等纠纷。该条将仲裁处理范围划分为两类:一是“现在之争议”。由于争议已经发生,当事人可以在主合同之外另外订立一个仲裁协议,主合同的效力可以与仲裁协议的效力分开。二是“将来之争议”,因为争议还没有发生,所以当事人只能在主合同中订立仲裁条款,约定以仲裁解决将来的争议。从内容上来看,台湾地区仲裁法认为各种争议均可以提交仲裁,仅有一个限制,即争议“以依法得和解者为限”,即凡属于当事人有权自由处分的事项,不涉及公序良俗或强行法禁止的规定都可以申请仲裁。该条与日本立法例十分相似,日本民诉法规定,当事人约定仲裁人为仲裁时,以当事人就争议有进行和解的权利为限。总的来说,台湾地区仲裁法关于仲裁范围的规定是比较宽泛的。

    可以说,台湾地区仲裁法上确定仲裁事项范围的标准还是比较明确的,比较切实可行的。因为,如何划分仲裁事项的范围,涉及到个人利益和公共利益协调的问题。仲裁是建立在当事人意思自治的基础上的,仲裁的权威不是来源于国家的强制性,而是来源于当事人对仲裁方式的选择和对仲裁裁决的认可。这是仲裁与诉讼的区别根本之所在。因此,只要发生争议的实体权益纠纷是在当事人自由处分的范围内,就应当允许当事人选择仲裁这种纠纷解决方式,相反,当涉及到公共利益和第三人的利益的时候,当事人对仲裁的选择应当被禁止。例如有关公司的成立、破产等涉及第三人权益、有关婚姻和亲子关系的、未成年人的监护权等因当事人无权自由处分争议的权益,就不属于仲裁范围。所以,我国也有学者认为应将“仲裁事项为当事人有权处理之事项”也列为可仲裁性的要件,与“案件具有财产关系内容”,“当事人为平等主体”,三项条件共同作为适用仲裁解决案件的条件。[2]

     

    二、关于仲裁协议的形式

    两岸都承认仲裁协议必须采取书面形式,《中华人民共和国仲裁法》第16条规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面的方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”台湾地区《仲裁法》第1条第3项规定:“仲裁协议,应以书面为之。”两岸均承认仲裁协议应以书面形式为主主要是考虑仲裁协议的重要性和严肃性,如果当事人未达成书面协议,就决定其已经决定提交仲裁、并排除法院的司法管辖,显然是不适当的。

    但问题是如何理解书面形式。目前国际上的发展趋势是从有利于仲裁出发,对仲裁协议作出比较宽泛的解释。1958年的《纽约公约》第2条第2项对“书面协议”定义为“当事人所签订或在互换函电中所载明的仲裁条款或仲裁协定”。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第2章第7条规定:“协议如载于当事各方签字的文件中,或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其它电讯手段中,或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议,而但是他方不否认即为书面协议。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议,如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话。”[3]英国法院认为,在既存文件中有仲裁条款的默视承诺情形,仍认为有仲裁协议的书面协定。[4] 目前国际上通行的做法是在书面文件中证明有仲裁协议,并不一定是要求有合同书和签字。

    《中华人民共和国仲裁法》和有关法律对所谓的默示承诺的仲裁协议没有明确规定,但在书面形式的理解上实际采纳了这种较宽泛的方式。《仲裁法》第16条提及“以其他书面的方式达成的请求仲裁的协议”,实际上是指合同书以外的其他形式。《合同法》第10条对书面形式作出了规定。书面形式包括了合同书、信件、数据电文(如电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现其仲裁内容的形式)。这就意味着:第一,书面形式不等于合同书,可以采取互换函件、信件等形式,因此也要在书面函件中能够证明有仲裁协议存在即可。第二,书面形式不一定要求双方在一个文件上签字。因为信件、电传、传真等是不可能由双方在一个文件中签字的。而电子邮件在技术上仍然未能解决签字问题。第三,大陆法律明确承认了可以通过电子邮件达成仲裁协议,从而适应了现代科学技术和网络信息发展的需要。

    台湾地区《仲裁法》第1条第4项规定:“当事人间之文书、证券、信函、电传、电报或其他类似方式之通讯,足认为有仲裁合意者,视为仲裁协议成立。”可见台湾地区仲裁法承认仲裁协议不限于以合同书的形式达成,可以采取现代化的通讯方式达成仲裁协议,但在该条中没有明确规定仲裁协议是否可以采取电子邮件方式达成,仍不无疑问,需要在法律上进一步明确。

     

    三、关于仲裁机构

    两岸仲裁法均对仲裁机构的设立程序、条件作出了明确规定,均要求仲裁机构应当具有民间色彩,与行政机关相分离,尤其是要求仲裁机构必须登记,这些都是两岸仲裁法的共同之处。当然,从操作上来看,台湾地区仲裁机构是纯民间机构。而在大陆,尽管《仲裁法》第14条强调仲裁委员会必须独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系,但在实践中,不少地方的仲裁机构仍然依附行政机关。许多地方设立的仲裁机构,仍然未能完全脱离行政机关的影响。有关仲裁机构的问题,有如下问题值得探讨:

    第一,关于未指定仲裁机构的仲裁协议是否无效问题。

    《中华人民共和国仲裁法》第16条规定:“仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。”可见,《仲裁法》第16条明确要求仲裁协议中包含选定仲裁委员会的内容,尤其是《仲裁法》第18条规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。”这就将选定仲裁委员会或仲裁机构作为仲裁协议的主要条款对待,如果不具备此项内容,仲裁协议是无效的。而我国台湾地区仲裁法则并没有关于仲裁协议中必须要包含仲裁机构的规定。台湾地区《仲裁法》第2条规定:“约定应付仲裁之协议,非关于一定之法律关系,及由该法律关系所生之争议而为者,不生效力。”所谓一定的法律关系,是指仲裁客体的可适合性,也就是说是双方约定需要通过仲裁来解决的争议事项。可见,我国台湾地区仲裁法并不要求仲裁协议中必须约定仲裁委员会,也不以仲裁协议中是否包括仲裁委员会作为仲裁协议生效的条件。在台湾地区,因不以机构仲裁为限,法律亦未明文要求仲裁协议必须明订仲裁机构,即使当事人的仲裁协议未明白约定由中华仲裁协会仲裁,当事人向中华仲裁协会声请仲裁,仲裁协会仍可受理。

    大陆现行立法和司法实践关于确认无仲裁机构内容的仲裁条款无效的观点,虽不无道理,但也确有值得探讨之处。我认为,尽管此类仲裁条款内容是不明确和不完整的,但不能简单的宣告无效。其原因在于,一方面,如果仲裁协议中,已就将争议提交仲裁及仲裁事项作出了规定,则表明当事人已经具有通过仲裁而非通过诉讼来解决争议的合意,如果简单的宣告这些条款无效,而由法院受理一方当事人提起的诉讼,则并不符合当事人双方的真实意志。另一方面,只要当事人在订立该条款时,意思表示是真实的,合意完全是真实意志的产物,则当事人一定受到已包含了请求仲裁事项的内容的条款的约束,任何一方当事人不能单方面否定条款的效力,如果简单的宣告这些条款无效,也会纵容违反仲裁条款的行为,不利于维护当事人的合法权益及尊重当事人的意志。按照《示范法》和其他一些国家和地区有关调整国际商事仲裁关系的法律,只要当事人在仲裁协议中就通过仲裁解决他们之间的特定争议及仲裁地点或者该仲裁应当适用的法律作出约定,这样的仲裁协议就是有效的。其余不完善的地方,应当由法院加以完善。如果当事人仅就在北京仲裁作出约定,并未具体说明北京的哪一个仲裁机构,如当事人双方不能达成协议,法院可以根据一方当事人的申请,指定一家仲裁机构仲裁,而不是直接认定该协议无效。[5]当然,我国大陆现行仲裁法对这一点控制过于严格,与现行法律不允许设立临时仲裁机构实行仲裁有关。

    第二,关于仲裁机构的权限。

    从总体上说,我国大陆仲裁法对仲裁机构的权限的规定是比较大的。例如,根据《中华人民共和国仲裁法》第31条的规定:“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定,第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员组成仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。”第32条规定:“当事人没有在仲裁规则规定期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。”可见,仲裁机构也有权介入到仲裁庭组成上,而台湾地区仲裁法中则没有类似的规定,其仲裁机构的权限是受到限制的。两种做法各有利弊。

    第三,关于是否承认临时仲裁(Ad Hoc Arbitration)。

    所谓临时仲裁,就是指事先不存在常设仲裁机构,当事人根据仲裁协议,商定将某一争议提交给某一个或几个人作为仲裁人进行审理和裁决。临时仲裁事先不存在固定的组织、仲裁规则和仲裁员,仲裁庭的组成和仲裁程序的确定均由当事人协商确定,争议解决后,仲裁组织即不存在。[6]临时仲裁十分灵活,能够节省费用、加快仲裁速度,但缺陷在于缺乏必要的管理和监督,如果当事人之间不能充分合作,仲裁程序就无法进行。临时仲裁有时也造成选任仲裁人十分困难,且不像机构仲裁那样能够取得司法机关的信任。[7]然而,由于《中华人民共和国仲裁法》要求仲裁协议中必须确定仲裁机构,这实际上就排斥了临时仲裁的存在。

    我国台湾地区《商务仲裁协会组织及仲裁费用》第23条规定:“第18条、第19条第1项、第21条及第22条之规定对于‘非经商务仲裁协会登记之仲裁人’准用之。”第38条规定“非经商务仲裁协会所办理之仲裁案件,其仲裁费用之收取,得准用本规则有关之规定”。由此可见,目前我国台湾地区的仲裁,可以分为“由商务仲裁协会办理的仲裁”(即机构仲裁,Institution Arbitration)和“非经商务仲裁协会所办理的仲裁”(即临时仲裁,Ad Hoc Arbitration)两种。可见我国台湾地区《仲裁法》是承认临时仲裁的。[8]

    我认为,尽管重视机构仲裁是国际上发展的一个趋势,但也不应完全否定临时仲裁。从仲裁本身的性质来考虑,应当尊重当事人的意思自治,且临时仲裁有助于增进纠纷解决效率,防止程序迟延,节省费用。此外,由于《纽约公约》、《香港仲裁(修订)条例》等法律文件规定的相互承认、执行仲裁裁决的安排,有学者认为,我国大陆不承认临时仲裁,不仅造成了我国当事人与外国当事人之间的不对等,也造成了国家内部不同地区之间的不对等。[9]因此,应当允许临时仲裁的存在。

    第四,关于仲裁地的确定问题。

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