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  • 罗应龙:仲裁机构与行政机关的关系
    作者:罗应龙 文章来源:罗应龙 更新时间:2009-11-10 16:57:25

        

    罗应龙:仲裁机构与行政机关的关系

    20074月)

    对于法律规定只实行机构仲裁的我国仲裁来说,仲裁机构与行政机关(包括政府及其所属行政机关和相关单位,下同)的关系,直接关乎仲裁机构的定位和仲裁事业的发展;如何确定和处理这种关系,是仲裁界同仁长期以来比较关心的一个敏感问题。但是,由于理论、实践、法律、认识等各个方面的相关因素,虽然人们对这一问题多年来争论不休,但至今难得定论;而这种没有定论的长期争论,又直接影响了仲裁制度的完善和仲裁事业的发展。因此,应该以《仲裁法》修改为契机,对仲裁机构与行政机关的关系,给出一个比较清晰、规范和确定的定论。本文试就这一问题作一些粗浅的探讨。

    一、现状:法律规定难以落实

    法律规定的仲裁管理方式,体现着行政机关与仲裁机构的关系。仲裁界关于仲裁机构性质的争论,虽然有各种因素——诸如争论者所持立场不同、某些官员有意无意的误导、一些仲裁工作人员的切身利益等等原因,但法律规定的仲裁管理方式难以落实、行政机关与仲裁机构的关系处理不当,却是其根本之因。

    首先,从法律规定来看。《仲裁法》第十条第二款规定:仲裁委员会由设立该会的“市的人民政府组织有关部门和商会统一组建”,该条第三款规定,仲裁委员会应当经省一级“司法行政部门登记”第十二条第二款规定:“仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中,法律、经济贸易专家不得少于三分之二。”第十四条规定:“仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。”从这些规定中不难看出,仲裁机构与行政机关的关系,有三个要点:一是,由设立该会的市的人民政府组织组建;二是,经该会所在地的省一级司法行政部门登记三是,与行政机关没有隶属关系。仅此而已!

    其次,从其他规范性文件规定来看。《仲裁法》颁行之后,国务院和省、市政府就仲裁机构的组建问题相继印发了相关文件,其中对行政机关与仲裁机构的关系作了一些规定,但不够具体,也不清晰。国务院办公厅19941113印发的《关于做好重新组建仲裁机构和筹建中国仲裁协会筹备工作的通知》(国办发【199499号),“确定由国务院法制局牵头,”国家有关部门和商会参加,“研究有关问题,提出具体规范意见,报国务院领导审查同意后,统一部署。” 国务院办公厅1995526印发的《关于进一步做好重新组建仲裁机构工作的通知》(国办发【199538号),规定省一级政府“确定一名政府领导同志负责这项工作”,并要求省一级政府“尽快将本通知转发至县级人民政府。” 国务院办公厅199581日印发的《重新组建仲裁机构方案》(国办发【199544号),规定“第一届仲裁委员会的组成人员,”由政府法制等有关部门和相关商会“协商推荐,由市人民政府聘任”;并规定仲裁委员会设立初期,其所在地的市人民政府应当参照有关事业单位的规定,解决仲裁委员会的人员编制、经费、用房等。仲裁委员会应当逐步做到自收自支。”此外,在组建过程中,国务院和省、市政府又印发了相关文件,其中除省政府要求市一级政府“确定一名政府领导同志负责这项工作”外,对行政机关与仲裁机构的关系没有作出新的规定。上述文件对行政机关与仲裁机构关系的规定,有四个要点:一是,省、市政府确定一名领导负责这项工作二是,政府法制部门牵头筹备组建;三是,第一届仲裁委员会的组成人员由政府有关部门和相关商会推荐、市政府聘任;四是,仲裁委员会所在地的市政府参照有关事业单位解决仲裁委员会“成立初期”的编制、经费、用房等。也是“仅此而已”!

    第三,从实际状况来看。通常认为立法四件事:制度建设、行为规范、权力配置、利益调整;那么对于行政机关与仲裁机构的关系,无论是仲裁法律,还是涉及仲裁的其他规范性文件,在“组织”、“组建”、“负责”、“牵头”、“协商”、“推荐”、“聘任”、“参照”等术语和明确的仲裁“去行政性”制度规定之外,都没有规定“仲裁”由那个行政机关来管、更没有规定行政机关的官员可以兼任仲裁委员会的官员;可见,国家对行政机关在仲裁方面的行为规范和权力配置是清楚的,但清楚的规定在很多地方、很多方面得到的却是糊涂的执行。

    南宋哲学家、教育家朱熹在800多年前说过一句至今仍然耐人寻味的话:“圣贤已是八字打开了,但人自不领会,却向外狂走耳。”(《朱文公文集·卷三十五·与刘子澄》)今天之“圣贤”,当属人民;人民通过自己的代表大会制定的仲裁法律,对行政机关与仲裁机构关系的规定,已经象“八”字那样一撇一捺、开门见山、明分开了,但我们的一些官员就是“自不领会”,依然我行我素,对本应当不折不扣地予以执行的法律,按照对“我”是否有“利”的原则采取了“选择”执行;其结果,使法律关于行政机关与仲裁机构关系的有些规定变形走样、有些规定变为摆设、有些规定成了“法律白条”。我们且不作法理分析,也不作法律对照,仅举几个实例:一是,《仲裁法》和国务院办公厅“国办发【199499号”《通知》明确规定要组建的“中国仲裁协会”至今未见踪影,《仲裁法》第十五条被变成了“法律白条”;二是,很多地方规定由政府法制部门“归口管理”仲裁机构,给政府法制部门配置了包括仲裁机构的人员调配权、中层干部任免权、财务收支决定权、首席仲裁员的实际确定权等等权力在内的全方位管理权,把“没有隶属关系”的法律规定改成了“有隶属关系”的现状;三是,某些仲裁委员会的组成,没有执行《仲裁法》第十二条第二款关于“三分之二”的规定;四是,建立了“区域仲裁发展工作协调人”制度并指定了相应的“分片联络人”,而这些类似“钦差”、可以对与自己毫无关系的外地仲裁机构“指手画脚”的“联络人”,大多是在本地仲裁机构兼职的政府法制部门的行政官员;这种“区域仲裁发展工作协调人”和“分片联络人”制度,绕过对仲裁机构负有监督、协调、指导等职责的省一级政府法制部门和仲裁机构所在地的市人民政府,以“联络”、“协调”、“指导”、“检查”和“汇报”、“反馈信息”等名义,同样把“没有隶属关系”的法律规定变相地改成了通过第三者实施“监控”的“直接领导”关系;五是,以“推行”仲裁制度为名,动用行政权力和行政措施,对当事人选择经济纠纷解决途径和选择仲裁地或者仲裁机构方面,予以了不恰当的行政干预甚至行政压力;如有的城市以市政府名义或者由市政府某个部门牵头、若干有关部门联合发文,“红头文件”作出明确规定,要求与自己有隶属关系或者管辖关系的民商事当事人要首选“仲裁”解决纠纷,要使用具有“在某地申请仲裁”甚至“申请某某仲裁机构仲裁”条款的格式合同;其实质,是用行政手段来保证仲裁案源。

    作为十几年前曾经参与重新组建仲裁机构工作的一名工作人员,十几年后再看上述三个方面,本人确实看不懂了:我们的仲裁到底要实行什么样的管理模式?要用什么样的法律制度来调整行政机关与仲裁机构的关系?

    二、问题:仲裁机构很不规范

    法律规定难以落实、管理模式模糊不清,直接导致仲裁机构与行政机关的关系不能清晰明确、仲裁机构的设置很不规范;而仲裁机构的很不规范所造成的直接后果之一,是诱发人们的某种逆反心理——我不听你如何“推行”,只看法律如何“规定”。这当然没有错!但失去的却是仲裁案源、受损害的自然是仲裁事业。

    首先,从仲裁委员会的重新组建和换届来看。在《仲裁法》颁行之初,人们还能够循规蹈矩地按照法定原则重新组建仲裁机构,比如重新组建的第一届仲裁委员会,无论是组建程序还是人员组成,都基本符合仲裁法律规定,“法律、经济贸易专家”达到“三分之二”,也没有什么“附属”或者“附设”机构;但是,随着时间的推移和对《仲裁法》相关条文及国务院办公厅有关《通知》的“忘却”,——这是本不该忘却的“忘却”!——在仲裁机构兼任“主事”的一些行政官员就不那么讲法定规矩了,象成立机构这种必须要有法定依据的事,没有依据照样敢干!仅举几例:一是,通过换届,用“软磨硬拽”的方式,拉政府相关部门(当然是有审批权的部门)的“一把手”和一些社会贤达、商贾巨子成为仲裁委组成人员,法定的“三分之二”只好让位、变为“三分之一”或者更少;二是,有的通过换届,干脆把市长、副市长、政府秘书长和副秘书长、政府很多组成部门的“一把手”都列为仲裁委组成人员,使仲裁委变相地成为“第二市政府”;三是,有的通过换届,设立了仲裁委“名誉主任”职位,同时还设立了仲裁委的两个附属委员会即“仲裁委员会专家委员会”和“仲裁发展委员会”,两个附属委员会由离退休的党政高级领导干部和有名望的学界专家、社会贤达、商贾巨子组成。

    其次,从仲裁委办事机构的设置和负责人配备来看。虽然逢会必讲“仲裁机构建设规范化”,而且“仲裁机构建设规范化”也确实有了“大旗呼啦啦一片、口号轰隆隆震天”之势,但实际呢?由于仲裁机构与行政机关的关系不顺,任管怎么吆喝也吆喝不出真正的“规范化”来。仅举几例:一是,把“仲裁委员会”的办事机构“仲裁委员会秘书处”设为某个行政机关的下属单位,将之定位为某个行政机关的二级机构;二是,一些基本完成从“行政性”向“民间性”过渡、与行政机关脱离了隶属关系的仲裁委办事机构,在换届中又“回归”为行政机关的下属单位、“恢复”了与行政机关的隶属关系;这种“回归”,将政府“组建”仲裁机构演变成了政府“办仲裁”,也将行政机关与仲裁机构的关系演变的更为复杂;三是,国务院办公厅“国办发199544文印发的《重新组建仲裁机构方案》中明确规定仲裁委员会设秘书长1人。秘书长可以由驻会专职组成人员兼任。”而且按照法理和法意,仲裁委秘书长理应由仲裁委聘任、至少是仲裁委提请市政府任命,但实际上很多仲裁委都由其所在地市政府的法制办主任直接兼任了秘书长,而且还任命了若干“副秘书长”;颇为滑稽的是,某地在仲裁委及其秘书处兼职的一些行政官员工作岗位变动,其在仲裁委及秘书处的兼职需要由接替其行政工作岗位的其他行政官员接任,仲裁委、法制办提请市政府调整、任免报告中的理由是“依照《仲裁法》第十二条之规定”,而《仲裁法》第十二条只规定了仲裁委组成人员数额和人员构成比例,根本没有行政官员在仲裁委兼职及调整的规定、更没有涉及“仲裁委秘书长、副秘书长”的任何规定!法律就这样被“懂”法律的一些人亵渎了!四是,政府法制办对于仲裁机构,本应是受政府授权或者委托而进行联系、协调并为之服务的这样一种工作关系,但由于法制办主任兼任仲裁委秘书长,就变成了领导与被领导关系,其结果在仲裁委秘书处就形成了“兼职的管事不干事、专职的干事不管事”的现状;五是,仲裁委秘书处的工作人员和中层干部,理应由仲裁委决定聘用或者任用,但无论是招考、调入、任用还是聘用,都由法制办党组决定,“仲裁委员会”的“用人权”就这样被法制办“代行”了;六是,仲裁委员会与自己的办事机构即“仲裁委员会秘书处”(或“仲裁委员会办公室”)的主、从关系被倒置;仲裁委员会的法人代表本应是该委员会的主任,但由于大多数主任都是兼职,因此,仲裁委的“实权”自然就落到了由行政官员兼任的“仲裁委秘书长”手中,本应由仲裁委的法人代表决定的诸多重大事项如人事、财务、首席仲裁员确定等等,都是仲裁委秘书长说了算,仲裁委的法人代表只是“过过目、签签字”而已;就这还算好的,因为有的仲裁委大小事项都由秘书长一人决定,其法人代表只是在“生米煮成熟饭”之后“闻闻米味”、听听汇报罢了。(注:本文所述仲裁委秘书长只指兼职秘书长,不包括专职秘书长。)

    第三,从仲裁委的分支机构拓展和设立情况来看。近几年来,随着仲裁机构的换届,有些地方出现了“泛仲裁”倾向,有的甚至出现了“仲裁庸俗化”倾向;其表现,就是“雨后春笋”般的设立分支机构,如设在某省会市的仲裁委一、两年间竟设立了16个分支机构。总的来看,有三种情况:一是,按照地域设立分支机构;无论是否必要,在市辖区、县设立分支机构,地域之间也相互设立自己的分支机构,仲裁机构的工作人员在同一个地区同时兼任本地仲裁机构和外地仲裁分支机构的职务。其中,仲裁机构在其所在地的市辖区、县设立分支机构是完全必要的,这样有利于仲裁业务的拓展;但已经设有仲裁机构的地域之间再相互设立分支机构就大可不必了,因为虽然仲裁有竞争性但这毕竟不是一般的商品自由市场;至于兼职,仲裁员在多个仲裁机构兼任仲裁员是完全对的、也是非常必要的,他能兼任、有人选他,这本身就说明他信誉高、业绩好、有实力;而仲裁机构的工作人员、尤其是担任一定负责职务的工作人员,如果在其他仲裁机构兼职,就错了,因为这起码违背仲裁职业道德;二是,按照产业和行业设立分支机构;这种分支机构,大多是仲裁机构联合对某一产业和行业具有管辖权、特别是行政审批权的行政主管部门而为,具有浓重的行政色彩;这种分支机构的设立,从其表象看是“仲裁业务拓展”,但从其实质看则是“行政权力扩张”;三是,按照纠纷发生率设立分支机构;有些仲裁机构瞄准那些纠纷发生率较高或者容易发生纠纷的行业,通过与这些行业的协会联合,在XX协会、XX中心设立分支机构;这种“瞄准”和“联合”是对的,无可挑剔,有些分支机构如厦门仲裁委知识产权仲裁中心就确实非常好;问题是,到处设立分支机构值不值得?有没有必要在所有可能发生纠纷的经营性业务范围都设立分支机构?难道不设立分支机构当事人就找不着仲裁?我们应该明白,大量设立分支机构的直接后果,是大量的仲裁资源被浪费、大量的仲裁成本被消耗、大量的仲裁案源被丢失;因为对严肃的仲裁的儿戏,极易引发人们对仲裁信任度的降低。贸仲、北仲等仲裁大家,并没有去大量设立分支机构;就是国外,如“美国仲裁协会”,在其全国也只设有38个办事处,另外在爱尔兰都柏林设有1个办事处,但美国并没有在相当于我们的“地级市”的城市都设立仲裁机构。

    从上述三个方面的问题不难看出,这些没有法律、法规、规章和其他规范性文件依据的做法,人为地混乱了行政机关与仲裁机构的关系,从而使得本来就不很规范的仲裁机构陷于更加不规范。

    三、建议:相互关系必须法定

    从仲裁界有关仲裁性质和仲裁机构定位的争论中不难看出,仲裁机构改革已经成为当务之急;而仲裁机构改革的基础和关键,则是确定和处理好仲裁机构与行政机关的关系。这种关系的确定和处理,必须依靠法律。因此,建议在《仲裁法》修改中,对仲裁机构与行政机关的关系作出更加明确、具体和可操作性强的法律规定。

    首先,将政府对仲裁委员会的“组建”改为“审批”,并作出明确的申请、审批程序规定。其理由主要有三:一是,在仲裁机构重新组建之初,能够担当这一“统领”重任的最佳主体,只能是政府,这一规定也自然是在当时那种形势下作出来的,这种针对“重新”含义的“组建”任务也早已完成;况且,在时过十几年之后的今天,再讲“组建已无必要,而且我国的仲裁委员会(不包括其分支机构)至少已有185家,可以说已经是全世界仲裁机构最多的国家之一,因此没有必要再把组建放到仲裁机构建设工作的首位;二是,可以避免行政机关的官员兼任仲裁机构的领导人,因为政府审批一般不会主动把一些行政官员“审批”进仲裁机构;而原来是“组建”,牵头拿具体“组建”方案的行政机关很容易把自己的主要领导列进仲裁机构组成人员名单之中,之所以很多仲裁委实际主持工作的副主任兼秘书长由政府法制办主任兼任,就是这样形成的;三是,“组建”改为“审批”,必然需要适格的成立仲裁机构的申请主体,而不是象原来那样“组建”机关的“牵头”部门既负责“组织拿出”(实际是负责起草)组建方案、又负责“初审”组建方案;至于成立仲裁机构的申请,应当由工商等管理市场的有关行政机关和相关商会向政府提出。

    其次,对仲裁委员会的中止、终止、撤消和分支机构的设立作出明确的要件和程序规定。其理由主要有三:一是,《仲裁法》和国务院办公厅有关重新组建机构的相关《通知》,都没有对仲裁委的中止、终止、撤消和分支机构的设立作出明确具体的要件和程序规定,这是立法上的一个缺陷,而这些规定又是实践中必不可少的;二是,这些规定直接关系到仲裁机构的质量和相对稳定问题,也必然关系到仲裁委分支机构的“生存”问题;三是,仲裁委分支机构的的设立,应当有比较明确的设立条件规定和适当的限制性规定,比如不得以具有行政管辖权和行政审批权的行政部门为依托设立分支机构等等。

    第三,对仲裁委员会的法人代表和秘书长任职作出明确规定。其理由主要有三:一是,实践证明,如果不明确、具体地作出这方面的规定,《仲裁法》关于仲裁机构与行政机关“没有隶属关系”的规定就难以落实;因此,必须明确规定“仲裁委员会的法人代表和仲裁委秘书长应当由具备任职条件的专职人员担任”,同时明确规定“行政机关负责人不得在仲裁机构兼任领导职务”;二是,能够实现《仲裁法》立法时的仲裁“去行政性”目的;三是,有利于理顺和维护仲裁机构与行政机关的关系,并能够有效防止将政府对仲裁的“联系、服务、监督、支持、扶持、帮助”关系演变为“领导、隶属”关系。

    由法律规定仲裁机构与行政机关的关系,仅仅是《仲裁法》修改的其中一点,但这是很重要的“一点”;对这种关系作出法律规定,也确实要坚持中国特色,但这方面本人赞成林一飞博士在其《再论中国仲裁机构改革》一文中所说的观点:“中国特色应当具备,但不能以中国特色为由,将滞涨甚至退后认为是值得夸耀的特色。”

    与本文无关的结束语:我们的仲裁,是在一种“四不靠”的状态下、很多人尚不理解的环境中、仲裁界内部争论不断但难得定论的氛围里,靠着仲裁人不懈的努力、辛苦的奋斗和默默的奉献,而艰难地发展着。本人因此而有许多感伤、也有许多感慨;所以想借此机会,向仲裁、向仲裁人、向仲裁界的各位师长、向关心、支持并为仲裁作出过贡献的所有人祝福;同时,也期盼我们真正的仲裁人能够齐心协力,来推动我国的仲裁事业沿着《仲裁法》规定的正确轨道健康发展。为此,请允许我借用印度诗人泰戈尔的一首小诗,来结束本文:

    愿全人类幸福,永无仇敌;

    愿人们坚不可摧,在快乐中生存;

    愿一切活着的人摆脱苦难,

    愿他们应得的权益不被剥夺。

     

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