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    作者:傅林涌 文章来源:傅林涌 更新时间:2012-11-30 12:12:36

       

    适用UNCITRAL规则在中国仲裁的困局

     

    傅林涌*

     

    摘要:众所周知,UNCITRAL规则系最初专门为了适用于临时仲裁(ad hoc arbitration)而制定的仲裁规则,由于各中原因,截至目前,中国仲裁法仍未承认临时仲裁在中国的法律地位,因此,实践中,当一份约定适用UNCITRAL规则在中国进行仲裁的协议确定的时候,该仲裁协议在中国实施的法律有效性和现实可操作性之困局就注定产生了。清晰地看到此种困局并且了解造成此种困局的原委并在实践中采取务实可行的处理方式,应该是每一个专业从事国际商事仲裁业务的律师义不容辞的职责。

     

    关键词:UNCITRAL规则、临时仲裁、中国仲裁、机构仲裁

     

    一、UNCITRAL仲裁规则与临时仲裁的天然联系

    UNCITRAL仲裁规则,即联合国国际贸易法委员会(贸法会)仲裁规则,最初系依据19761215通过的联合国大会第31/98号决议而颁布,其中开宗明义地表明大会:“Being convinced that the establishment of rules for ad hoc arbitration that are acceptable in countries with different legal, social and economic systems would significantly contribute to the development of harmonious international economic relations.(译文:深信制定为法律、社会和经济制度不同的国家都能接受的专案仲裁规则,将大有助于国际经济关系的和谐发展,正如国内外仲裁理论与实务界的通说[1]UNCITRAL规则是专门适用于临时仲裁而制定的仲裁规则[2]

    2006年,贸法会决定修订UNCITRAL仲裁规则(《规则》),以适应仲裁实务在过去三十年间的变化,其目的在于提高按照《规则》进行仲裁的效率,并保持该文书原有的结构、精神或文体不变。2010126,根据联合国大会第65/22号决议,正式通过《规则》2010年修订本,修订后的《规则》自2010815起生效,其中包括述及以下问题的条文:多当事方仲裁和并入程序、赔偿责任以及对仲裁庭所指定的专家提出反对的程序,也包括修改后的仲裁员更换程序、费用合理性要求以及仲裁费用审查机制以及对临时措施所作的较为详细的规定等。尽管在通过此次《规则》修订的决议中没有如1976年最初通过《规则》时注明了专案仲裁(ad hoc arbitration的内容,但从《规则》修订的内容来看,也无法推断《规则》从此改变其与临时仲裁的天然联系。事实上,修订后的《规则》本身仍然不存在任何关于仲裁机构机构仲裁的内容和规定,仲裁机构如欲适用其完全管理一个案件,仍需要对《规则》[3]进行适当的修订[4]

    基于以上,我们接下去要讨论的问题在于,如何适用一个本身不存在仲裁机构机构仲裁概念且天然与临时仲裁相联系的仲裁规则在一个仅承认机构仲裁的法域进行有效的仲裁。

    二、中国法[5]未承认在中国进行临时仲裁的法律地位

    成文法律中一般没有就临时仲裁机构仲裁进行专门的定义,理论通说一般将仲裁是否由一个常设的仲裁机构进行管理还是由为专案组成的临时仲裁庭处理作为区分两者的显著区别。以下列举了国内外个别学者对此持有的简要观点,让我们对两者的区别有了更加直观的印象:Gerald Aksen论述称:临时仲裁与机构仲裁之间的区别就像裁缝量体裁衣购买成衣之间的区别一样。[6]杨良宜先生认为:它们的分别可以是非常简单,只要去看看仲裁协议有否提及一个仲裁机构?如果有,再去看看协议是否只是局限了机构的工作(比如是去指定一位独任仲裁员),或是明确了要该机构去管理(Administer)仲裁。如果是后者,明显是一个机构仲裁。但这仍会有一个变数,即是该机构会否,肯否,能否管理。[7]赵秀文教授的观点是:临时仲裁与机构仲裁最主要的区别,是仲裁机构是否对其受理的案件根据所适用的规则进行仲裁程序的管理工作。[8]

    一般认为,中国法之所以未承认在中国进行临时仲裁的法律地位,主要是源于中国《仲裁法》第16条第2款的规定,因为该条款明确规定,一个在中国进行[9]的有效仲裁协议必须同时具备三要素,即(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。

    基于上述规定,《最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定(征求意见稿)》(第27条)、最高人民法院民事审判第四庭颁布的《涉外商事海事审判实务问题解答》(第88问)、《北京市高级人民法院关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见》(第10条)等文件中也纷纷明确规定当事人约定在中国进行临时仲裁的协议无效的司法审判指导意见。

    实践中,最高院在《最高人民法院关于德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函》(2003)民四他字第23)、《最高人民法院关于连云港星球塑料有限公司申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》(2004)民四他字第14)、《最高人民法院关于申请人日本双叶被服有限会社申请确认仲裁协议效力案件的请示的复函》(2004)民四他字第30)等一系列确认仲裁协议效力案件中,也均以仲裁协议未明确约定仲裁机构为由,确认相应的涉案仲裁协议无效。

    由于在中国不存在仲裁庭的自裁管辖权(competence-competence[10],即仲裁管辖权属于仲裁机构而非仲裁庭,因此,《仲裁法》中所称的选定的仲裁委员会是指对仲裁案件享有仲裁管辖权的仲裁委员会仲裁机构。换句话说,所有约定仲裁地在中国的仲裁都必须由选定的仲裁委员会行使仲裁管辖权,一个有效的仲裁协议中所指定的选定的仲裁委员会必须是有权行使仲裁管辖权的仲裁机构,这是《仲裁法》的强制规定,而非当事人有权变更的内容。因而,一个仲裁协议如果没有明确约定一个有权行使仲裁管辖权的仲裁委员会仲裁机构,或者即便指向了某个仲裁机构但却局限了该机构的工作范围和职能(例如规定该机构仅有权行使UNCITRAL规则项下委任机构的职能去指定仲裁员),则由于其缺乏《仲裁法》规定必备的三要素之一:享有仲裁管辖权的仲裁委员会仲裁机构,将面临被质疑其有效性的风险。

    三、UNCITRAL规则在中国运用的有限法律空间

    自从1976UNCITRAL规则颁布以来,其已为人们所熟知,并且已在国际仲裁实践中得到了广泛的运用。基于这些运用并作为其总结性的概要,贸法会针对其1976年《规则》和2010年修订的《规则》分别发布了关于协助仲裁机构和其他有关机构根据《贸易法委员会仲裁规则》进行仲裁的建议[11]“1976年建议)和关于协助仲裁机构和其他有关机构根据《贸易法委员会仲裁规则》2010年修订本进行仲裁的建议(预发稿)[12]“2012年建议)。其中,1976年建议主要概述了两大类运用方式:1. 采用UNCITRAL规则作为某个仲裁机构的机构规则;2. 根据UNCITRAL规则在专案仲裁中作为指派机关或提供管理服务的仲裁机构或其它机构。2012年建议则在此基础上将运用《规则》的方式细化为三大类:1. 以《规则》作为仲裁机构或其他有关机构的机构规则,即将《规则》作为各机构起草本机构仲裁规则的范本;2. 仲裁机构和其他有关机构根据《规则》管理仲裁或者提供一些行政服务;3. 仲裁机构担任指定机构(指派当局)。

    本文的讨论不涉及借鉴或参考UNCITRAL规则用以起草制定某个仲裁机构自身仲裁规则的问题,因此,以下仅在中国法的背景下就1976年建议的第2大类以及2012年建议所提及的第2类和第3类在中国运用的法律有效性和现实可操作性展开讨论。

    (一)1976年建议第2根据UNCITRAL规则在专案仲裁中作为指派机关或提供管理服务的仲裁机构或其它机构(Arbitral Institution or other body acting as appointing authority or providing administrative services in ad hoc arbitration under the UNCITRAL arbitration Rules以及2010年建议第3仲裁机构担任指定机构(Arbitral institution acting as appointing authority

    如前所述,中国法未承认在中国进行临时仲裁(ad hoc arbitration)的法律地位,并且,符合中国《仲裁法》的一个有效仲裁协议中必须包含一个明确约定的具有仲裁管辖权的仲裁委员会仲裁机构。因此,很显然,1976年建议第2类以及2010年建议第3类中所建议的《规则》运用方式在中国法背景下不具有法律有效性和现实可操作性。除非,在一个约定适用UNCITRAL规则在中国进行仲裁的协议中加入一个明确约定的仲裁机构,并进而明确约定由该仲裁机构行使符合中国《仲裁法》的仲裁管辖权,而非仅仅是担任指派机关(appointing authority)或提供任何秘书或技术性质的管理服务。

    (二)2010年建议第2仲裁机构和其他有关机构根据《贸易法委员会仲裁规则》管理仲裁或者提供一些行政服务(Arbitral institutions and other interested bodies administering arbitration under the UNCITRAL Arbitration Rules or proving some administrative services

    基于中国法仅承认机构仲裁的法律背景,2010年建议第2类中仅有仲裁机构根据《贸易法委员会仲裁规则》管理仲裁[13]的运用在中国具有法律有效性,但在实践操作中仍然需要注意的两方面问题是:

    其一,如前所述,由于UNCITRAL规则本身并不存在机构仲裁体系下有权对仲裁程序进行监督管理的仲裁机构概念,因此,2010年建议中也明确提出,需要在仲裁机构有效处理仲裁机构本身的行政规则与UNCITRAL规则之间的冲突与不一致的前提下方可适用《规则》管理仲裁,仲裁机构需要按照《规则》采取必要的组织措施并制订适当的行政程序,通过或者罗列行政服务或者说明其为管理仲裁程序之目的而对《规则》做出的修改,并需要明确区分其作为《规则》项下的指定机构提供其他行政服务以及完全管理一个案件提供某些技术性质或秘书处性质的行政服务[14]

    其二,《仲裁法》中所称的选定的仲裁委员会是指对仲裁案件享有仲裁管辖权的仲裁委员会仲裁机构,在境外仲裁机构是否能够以中国内地为仲裁地有效进行仲裁尚存在争议[15]并且中国法院在司法实践中尚未承认境外仲裁机构在中国内地做出的裁决属于内国裁决[16]的背景下,此处的仲裁机构应仅指《仲裁法》定义下的中国国内仲裁委员会,并且其管理仲裁的行为也需要同时符合包括中国《仲裁法》[17]在内的强制性程序规范(例如:由仲裁机构而非仲裁庭行使仲裁管辖权、仲裁庭无权采取临时措施而应由中国有管辖权的法院采取相应的财产或证据保全措施等)。

    结语

    基于上述分析,如果希望在中国内地(作为仲裁地)根据UNCITRAL规则进行一宗有效的仲裁,不仅当事人的仲裁协议,甚至仲裁机构,均应在上述方面同时满足来自UNCITRAL规则以及中国仲裁法的多方面要求:其中,当事人之前签署的仲裁协议应明确约定将争议提交一个符合中国《仲裁法》有权行使仲裁管辖权的中国内地仲裁委员会进行仲裁而不能仅仅是模糊指引[18];并且,该被明确选定的仲裁委员会应当已按照UNCITRAL规则采取必要的组织措施并制订适当的仲裁管理程序,已公布其为管理仲裁程序之目的而对《规则》做出的任何修改,并确保该等修改同时满足包括中国《仲裁法》在内的任何中国内地程序法规范的要求。

    截止目前,至少尚未有一家中国内地仲裁委员会已制订满足上述要求的仲裁管理程序或公布其适用UNCITRAL规则在中国内地受理并管辖仲裁的操作指引。因此,这就在现实中存在着无法回避的困局,除非双方当事人的律师足以胜任草拟一份同时满足上述要求的完整仲裁协议或者将来有先进的中国内地仲裁机构填补上述仲裁程序管理的空白,基于法律实务的现实考量,为了避免实践中出现的程序争议以及由此带来的仲裁协议效力或仲裁有效性风险,建议慎用约定适用UNCITRAL规则在中国进行仲裁的协议。

     



    *浙江天册律师事务所国际业务部专职律师,法学硕士。

    [1]刘晓红主编:《国际商事仲裁专题研究》,法律出版社20098月第一版,第171页。

    [2]当然,并不是说,UNCITRAL规则只能适用于临时仲裁,这真是本文要讨论的问题,即如何适用UNCITRAL规则在尚未承认临时仲裁法律地位的中国大陆有效进行机构仲裁。

    [3]为便利指引,除非另有说明,以下所称的《规则》或UNCITRAL规则均包含了1976UNCITRAL规则及其2010年的修订。

    [4]详见下注14

    [5]指中国大陆法律,不包括中国香港、澳门和台湾地区法律。

    [6] Gerald Aksen, Ad Hoc Versus Institutional Arbitration: Arbitration of International Commercial Disputes, A-3-A-4 (1997), 转引自上1,第172页。

    [7]杨良宜著:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社19977月第1版,第136页。

    [8]赵秀文著:《国际商事仲裁现代化研究》,法律出版社20103月第一版,第207页。

    [9]根据最高人民法院颁布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第五部分第48条明确规定:当事人协议选择的法律,是指有关国家及地区的实体法规范,不包括冲突规范和程序法规范。其第六部分第58条第一句进一步明确规定:当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法,不能用来确定涉外仲裁条款的效力。因此,只要仲裁协议约定的仲裁地点在中国,中国法律实际上没有任由当事人选择适用外国仲裁法等程序法规范以确认仲裁协议效力的法律空间,根据最高院《仲裁法司法解释》第16条以及最高院在司法实践中颁布的一系列个案批复,约定仲裁地点在中国的仲裁协议,其法律适用只能是中国《仲裁法》。

    [10]源于《仲裁法》第20条的规定,即仲裁管辖权由仲裁委员会或法院,而非仲裁庭决定。

    [11]其中文本参见:http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/arbitration/arb-recommendation/a37_17_c_annex1.pdf

    [12]其中文本参见:http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/arbitration/arb-recommendation/pre-recommendations-2012-c.pdf

    [13]2010年建议中也明确区分“根据《规则》完全管理一个仲裁”与“仅根据《规则》就仲裁提供某些行政服务”,详见2010年建议第1819段,而后者显然不符合中国《仲裁法》的规定,因此此处未纳入本文讨论范围。

    [14]详见2010年建议第1922段,这也是国际主要仲裁机构已经采取的做法,例如AAA制定的《UNCITRAL仲裁规则项下的案件程序》、ICC制定的《国际商会仲裁院作为指派当局在UNCITRAL规则或其他临时仲裁程序项下的规则》;SCC指定的《UNCITRAL仲裁规则项下的程序及服务项目》;SIAC指定的《关于UNCITRAL案件的操作备注》等。

    [15]参见李健:“外国仲裁机构在中国内地仲裁不可行”,载《法学》,200812月期;以及法制网记者王婧20121127的报道“国际商会在中国仲裁裁决首次获承认和执行——外国仲裁机构或将撕开中国仲裁市场一角?”,http://www.legaldaily.com.cn/zmbm/content/2009-06/25/content_1114039.htm?node=7571.

    [16]在上注14的报道中,宁波法院也是以该裁决属于1958年《纽约公约》第一条第1款规定的“非内国裁决”为法律基础,依据1958年《纽约公约》对该裁决进行的承认与执行;该案承办律师袁斌在其刊登在“China Law and Practice201011月的“Enforcement of Beijing-Seated ICC Awards: the Invisible Seat”一文也确认了此点。

    [17]严格审阅中国《仲裁法》的条文,其实并没有“管理仲裁”的概念,而是范围更狭窄的“受理仲裁”并“管辖仲裁”的概念,因此,中国《仲裁法》定义下的“仲裁委员会”并不能与国际仲裁领域中所称的“仲裁机构”或“仲裁管理机构”完全等同,它更接近于类似法院的“准司法审判机构”或可称为“仲裁管辖机构”。

    [18]问题的关键在于,约定适用的是一个专为进行临时仲裁而制定并且实践中广泛运用于那些因承认临时仲裁而根本不关心临时仲裁或者机构仲裁之区别的法域的UNCITRAL规则,如上述UNCITRAL规则的建议所介绍的,一个仲裁机构在UNCITRAL规则下可以扮演的角色和履行的职能非常丰富,既可以仅担任指派机构(appointing authority),也可以仅部分提供某些技术性质或秘书处性质的行政服务,但这显然不是“机构仲裁”,更不是符合中国《仲裁法》的机构仲裁;如果约定适用的是一个中国内地任何仲裁机构的仲裁规则甚至国际主要常设仲裁机构的仲裁规则,则根本不存在这一问题。

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